2020年私募基金行业境内、境外政策盘点

来源 | 汉坤律师事务所
作者 | 汉坤律师事务所 金融资管部

境内篇

2020年对于大多数行业而言都是不平凡的一年，上半年的新冠疫情同样较大程度上冲击了私募基金行业，但随着生产生活的逐步恢复以及整体经济的逐渐复苏，私募基金行业在下半年也出现了明显的回温。中国私募基金以及相关领域的监管政策和实务在这一年中发生了不少变化，我们根据新规所属的领域进行分类并简要梳理了2020年度及2021年农历新年前已经发布的对中国私募基金行业有重大影响的新政策中值得重点关注的内容，通过对新规核心内容和影响、以及大家特别关心的新规实践操作口径两个维度进行总结，回顾2020年这一不平静的年份以及感受2021年初的一些新气象。

与私募基金监管相关的重点政策

（一）基金业协会出台“双清单”明确管理人登记及基金产品备案材料要求

“双清单”的出台给私募基金管理人一颗“定心丸”，很大程度上降低了原先基金业协会审核口径以及反馈时间的不确定性。

在过去较长的时间内，私募基金管理人登记工作中存在不少未反映在公开规范文件中的细化规则，也曾在实践中遇到过部分项目上面临多次反馈且反馈意见缺少可预期性，这对于从事私募管理人登记的申请机构而言可能会有些“捉摸不透”，只能通过大量实践操作不断交流、总结和积累，以尽可能提前预期中国证券投资基金业协会（“基金业协会”）可能反馈的问题并在初次提交法律意见书时就加以涵盖。随着基金业协会于2020年2月28日发布了《关于便利申请办理私募基金管理人登记相关事宜的通知》及其附件《私募基金管理人登记申请材料清单》（“《便利管理人登记通知》”），很多曾经不成文的细化规则以及基金业协会的反馈时限及权力边界，在《便利管理人登记通知》中得到了明确的体现和解释。

《便利管理人登记通知》推出的重大举措在于：（1）明确各项实体要求以及对应的具体申请材料要求：针对不同类别的私募基金管理人，明确该类管理人申请登记需要提交的材料清单，最大程度上实现在申请机构首次提交申请时就能涵盖基金业协会需要审核的材料，避免后续在材料层面的反馈；（2）明确反馈时间：在《便利管理人登记通知》发布前，申请机构对基金业协会反馈时间的预期主要基于《私募投资基金监督管理暂行办法》中规定的“基金业协会应当在私募基金管理人登记材料齐备后的20个工作日内通过网站公告私募基金管理人名单及其基本情况的方式，为私募基金管理人办结登记手续”，但实操中大部分申请机构实际上不太可能在20个工作日内完成管理人登记，给申请机构在商业层面决策和开展业务经营等造成较大的不便。本次《便利管理人登记通知》首次在规范层面明确了基金业协会反馈的时限及次数，即不符合登记材料清单齐备性要求的，应当于五（5）个工作日内审核反馈；（3）明确“单外无单”：即基金业协会确认其在审核私募管理人登记申请时，仅就《便利管理人登记通知》附件中的《私募基金管理人登记申请材料清单》所列事项进行核对或者进一步问询，不会就《私募基金管理人登记申请材料清单》以外事项额外增加问询。

好事成双，基金业协会于3月20日进一步发布了《关于公布私募投资基金备案申请材料清单的通知》（“《基金备案材料清单》”，与《便利管理人登记通知》及其附件中的清单合称“双清单”），与《便利管理人登记通知》类似，《基金备案材料清单》明确了私募基金产品备案的具体审核要求及相应的申请材料要求，并明确“如备案材料完备，且页签信息填报准确，予以备案通过；如材料不符合要求，将予退回”，大大增加了私募基金管理人对所管理基金备案的确定性和备案的效率。

双清单的出台无疑是基金业协会对私募基金管理人登记和私募基金备案制度的重大变革，为申请机构及协助申请机构的律师事务所等中介机构办理私募基金管理人登记业务及私募基金产品备案业务提供了更加清晰、具体的指导。

（二）首支私募基金产品的备案期限延长至12个月

从“6个月”延长至“12个月”，首支私募基金产品备案期限的延长令被疫情困扰的私募基金管理人“松了口气”。

受新冠疫情影响，新登记私募基金管理人及已登记但尚未备案首支私募基金产品的私募基金管理人对“6个月内备案首支产品”的时限要求感到“头痛不已”。考虑到疫情对私募基金行业相关业务的冲击且为了保障私募基金业务的整体平稳运转，2020年2月1日，基金业协会发布了《关于疫情防控期间私募基金登记备案相关工作安排的通知》，私募基金管理人的首支私募基金产品备案时限由原来的6个月延长至12个月，即新登记私募基金管理人及已登记但尚未备案首支私募基金产品的私募基金管理人应当在办结登记手续之日起的12个月内完成首支私募基金产品备案。上述期限的延长令被疫情围困的私募基金管理人们“松了口气”。经我们与基金业协会咨询了解，截至本文发布之日，首支私募基金产品的备案期限仍适用12个月。考虑到该等政策与新冠疫情紧密相关，本项政策的适用时间还需要视后续疫情的发展情况确定。

（三）私募基金产品备案“分道制+抽查制”改革试点

“T+1”的产品备案快速通道有望解决管理人卡点备案首支基金、被投项目急需出款的问题，省去优质管理人天天刷新备案系统的不安与焦虑。

实操中我们经常会碰到客户希望了解私募基金产品备案的时长，但由于目前备案通过时限没有正式的官方口径，因此最终何时通过备案主要取决于基金业协会内部人工审核安排以及个案情况，对需要在12个月内备案首支基金或交易端有明确对外出款时间“卡点”的管理人造成了较大的困扰。2020年1月17日，基金业协会发布了《中国证券投资基金业协会将推出私募基金产品备案“分道制+抽查制”改革试点》的公告，提出要试行“分道制+抽查制”，对于持续合规运行、信用状况良好的私募基金管理人，在提交私募基金备案申请后，次日便将于基金业协会官网以公示该私募基金基本情况的方式完成备案。针对适用“分道制”的私募基金管理人，基金业协会将在该类基金产品备案后抽查其合规情况，若抽查中发现存在不符合法律法规和自律规则的情形，基金业协会将要求管理人进行整改；针对未达到“分道制”适用条件的私募基金管理人所提交的私募基金备案申请，仍维持现有人工办理方式。

私募基金备案“快速通道”一经公布，便吸引了很多私募基金管理人的关注。但截至本文发布之日，基金业协会尚未对社会公布适用“分道制”的私募基金管理人名单，根据我们的了解，已实际受托接纳过险资投资人的私募基金管理人是被选入“分道制”名单的重要考虑因素之一，此外我们已有项目遇到备案一经提交即通过的案例，可见“分道制”在实操中已开始试行。

（四）私募投资基金新备案须知已正式实施

4个月过渡期已届满，新备案须知的钟声已正式敲响，私募基金备案及合规运作将何去何从，且听新备案须知的指示。

自2020年4月1日起，《私募投资基金备案须知》（“《新备案须知》”）约定的过渡期届满并正式实施。《新备案须知》内容涉及包括基金募集、基金投资、合规运营、基金清算等多方面的要求，在私募基金行业内激起了一片浪花。

首先，从《新备案须知》的适用对象来看，根据基金业协会于4月14日发布的《关于进一步支持私募基金服务实体经济的若干备案便利措施》，应为“4月1日以后成立的基金”。如何判断一支基金的“成立时点”？根据前文提到的《基金备案材料清单》，合伙型或公司型的非证券类私募基金成立日应为“基金合同签署日”或“首轮实缴款到位日”。

其次，从《新备案须知》提出的合规要求来看，其进一步强调了私募基金的本质和秉承了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（“《资管新规》”）的监管思路，明确禁止私募基金开展刚性兑付、资金池、投资单元等行为，要求私募基金的杠杆倍数不得超过监管部门规定的杠杆倍数要求（实操中，特别是私募证券基金和参与上市公司定向增发的私募股权基金，应严格遵守《资管新规》规定的分级杠杆倍数限制），开放式私募基金不得进行份额分级。此外，在基金运营方面，鼓励私募基金进行组合投资、明确私募股权投资基金的封闭运作要求并仅在同时满足相关条件的前提下方可进行后续募集、限定私募股权投资基金和私募资产配置基金的存续期、强化关联交易的披露安排等等。

虽为自律监管规则，但《新备案须知》对整个私募基金行业运作提供了规范指引，其在资金募集、投资限制、期限约束等方面的相关监管要求，无疑是基金生存逻辑及筹划思路的新一轮挑战。

（五）基金业协会废止12项自律规则

基金业协会在2020年对其自律规则进行了一次“大扫除”，废止了私募基金登记备案相关问题解答在内的12项自律规则。

2020年8月10日，基金业协会对截至2019年12月31日的自律规则进行了清理，决定废止包括《私募基金登记备案相关问题解答（一、二、三、五、七）》《私募投资基金备案须知（2018年版）》《关于加强专项资产管理业务风险管理有关事项的通知》在内的共计12项自律规则，涉及到私募基金管理人资格、合格投资者认定标准、冲突业务认定等多方面内容。该12项自律规定所涉内容大多已被新近发布的自律规定所替代，如《私募基金管理人登记须知》《私募投资基金备案须知（2019年版）》等。

（六）私募投资基金监管若干规定新鲜出炉

《关于加强私募投资基金监管的若干规定》历经了4个月的社会公众及业内人士讨论后，在“辞旧迎新”声中如约而至，以高位阶规范的形式明确了私募基金募集和管理的合规性要求，也为私募及基金行业画下了行为红线。

2020年9月11日，中国证券监督管理委员会（“证监会”）发布了《关于加强私募投资基金监管的若干规定（征求意见稿）》，以征求社会公众意见，吸收行业内各方看法，在经过4个月的广泛讨论和吸纳意见后，于2021年伊始向私募基金行业送上了一份“新春大礼”，即发布了正式的《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（“《若干规定》”）及其起草说明并施行。以下对《若干规定》中的重点内容及影响进行简要介绍：

1、名称及经营范围：《若干规定》第3条要求管理人的名称中应含有“私募基金”“私募基金管理”“创业投资”字样，且经营范围也包含类似内容，该要求原则上实行“新老划断”。2021年1月26日，基金业协会发布《关于适用中国证监会<关于加强私募投资基金监管的若干规定>有关事项的通知》，明确了不同情形下对基金管理人名称、经营范围的整改要求；

2、禁止违规募集行为：《若干规定》第6条禁止管理人的出资人、实际控制人、关联方从事私募基金募集宣传推介。从规定文义解读，这一条将对市场上不少管理人造成重大不利影响，为此我们通过各种渠道深入了解本条背后的监管逻辑，其初衷更有可能是为了引导管理人的出资人、实控人、关联方必须通过管理人开展募集宣传工作，而不得直接以自身名义开展募集工作，但具体结论还有待后续进一步观察实际执行的情况；

3、禁止公开或变相公开募集基金：《若干规定》第7条明确如私募基金投资者累计人数超过法律规定的，会受到证监会的处罚（包括市场禁入、行政处罚、计入诚信信息数据库等）。提示管理人在募集和后续运营过程中，主动穿透核查投资人人数，确保符合人数限制；

4、明确以股权投资为目的的借款要求：《若干规定》第8条要求私募基金以股权投资为目的，为被投企业提供借款的期限应在1年之内、且借款余额不超过基金实缴总额的20%。本规定在强调私募基金的权益类投资属性的前提下，也为股权投资基金以股权投资为目的进行少量短期的借款安排留出了空间，但需要注意期限和总借款余额；

5、公平对待不同私募基金财产和不同投资者：《若干规定》第9条规定“管理人不得不公平对待同一私募基金的不同投资者、损害投资者合法权益”。该条可能会对私募基金签署附属协议带来不确定性，但考虑到签署附属协议是目前市场上非常普遍的做法，且在国外成熟市场上也很常见，因此是否会有实质影响还有待关注后续监管实操；

6、健全关联交易管理制度：《若干规定》第11条规定管理人应建立健全关联交易管理制度，并在第14条中明确已登记的管理人需在施行之日起1年内完成整改，因此对于目前没有此类制度的管理人，建议尽早置备该制度。

有关《若干规定》及相比其征求意见稿的变化，请参见我们于2020年9月13日发布的汉坤法律评述《加强监督、防控风险：<关于加强私募投资基金监管的若干规定（征求意见稿）>解读》以及2021年1月10日发布的汉坤法律评述《私募基金监管底线规范出台—<关于加强私募投资基金监管的若干规定>新规与旧识》。

与跨境投资相关的重点政策

（一）《厦门QFLP办法》出台

第11城！厦门入局QFLP试点，全国掀起QFLP政策浪潮。

2021年1月29日，深圳市地方金融监督管理局正式发布《深圳市外商投资股权投资企业试点办法》（“《深圳QFLP新办法》”），同时废止其于2017年9月发布的《深圳市外商投资股权投资企业试点办法》（深金规〔2017〕1号，“《深圳QFLP原办法》”）。《深圳QFLP新办法》于2021年2月8日起正式施行，有效期3年。总体而言，我们认为本次深圳QFLP政策修改的最主要亮点包括：

1、可以作为FOF基金：QFLP基金的投资方式不再仅限于项目直投，其可以作为母基金（FOF）投资于其他境内私募股权、创投基金，而对于接受QFLP基金投资的子基金，鼓励其直接投资于实体经济企业；

2、可以参与非公开发行和交易：QFLP基金可以参与定向增发、大宗交易、协议转让等上市公司普通股非公开方式的发行和交易，或作为上市公司原股东参与股份配售；

3、适用一般基金/管理人要求：取消此前对于QFLP管理人的注册资本/认缴出资、实缴出资进度、出资人、从业人员、完成管理人登记以及所管理的私募基金设立和备案的期限、QFLP基金的注册资本/认缴出资、QFLP基金的投资人、QFLP基金普通合伙人与管理人同一设置的特殊要求，使QFLP管理人以及QFLP基金在该等方面仅需满足适用法规和监管机构对于一般境内私募基金管理人及私募基金的要求即可。

有关《深圳QFLP新办法》的详细分析、其与《深圳QFLP原办法》的修改情况对照及与华南地区珠海市、海南省相关QFLP政策的横向对比，请参见我们于2021年2月5日发布的汉坤法律评述《〈深圳市外商投资股权投资企业试点办法〉解析》。

自2012年上海率先启动QDLP试点后，青岛及北京等地也先后推出了QDLP制度。其中，北京作为最新的QDLP试点地区，近期政策尤其引人关注。

2020年8月28日，国务院发布《关于深化北京市新一轮服务业扩大开放综合试点建设国家服务业扩大开放综合示范区工作方案的批复》（国函〔2020〕123号），明确“支持外资投资机构参与合格境内有限合伙人境外投资试点”。经国家外汇管理局批准，北京市QDLP试点额度增至100亿美元，截至目前，已有多家金融机构在北京获批QDLP额度。

与银行及保险资金运用相关的重点政策

（一）《商业银行理财子公司理财产品销售管理暂行办法（征求意见稿）》

对于商业银行理财子公司而言，“走得稳”是首要任务，“走得远”是进阶任务。在此前监管框架下，理财子公司理财产品适用的监管规定较为分散，中国银行保险监督管理委员会（“银保监会”）于2020年12月25日发布的《商业银行理财子公司理财产品销售管理暂行办法（征求意见稿）》就是在原有监管规定的基础上，对银行理财子公司制度规则体系进一步整合、细化和改良。银行理财产品作为私募基金的潜在募集资金来源，其销售合规同样会影响到私募基金的募集以及后续运营过程中投资人的稳定性。

简而言之，该征求意见稿对投资人购买理财产品涉及的相关流程与安排，包括认购与赎回安排、认购资金交付义务、款项收付与销售结算资金管理、费用披露、产品信息披露等，均提出了相应的合规要求。有关该征求意见稿的具体解读，请参见我们于2020年12月27日发布的汉坤法律评述《理财不是你想卖，想卖就能卖—商业银行理财子公司理财产品销售管理暂行办法（征求意见稿）解读》。

（二）《保险资产管理产品管理暂行办法》及《股权投资计划实施细则》

2020年3月25日，银保监会正式发布《保险资产管理产品管理暂行办法》，接轨《资管新规》，以规范保险资产管理产品业务发展和统一保险资管产品监管标准。《保险资管暂行办法》列举了债权投资计划、股权投资计划和组合类产品三类保险资管产品，其中对保险资管产品股权投资监管方面并未过多着墨，但银保监会于2020年9月7日出台了《股权投资计划实施细则》，为股权投资计划产品制定了一套单独的监管规则，值得重点关注的内容包括：

1、业务资质门槛：《股权投资计划实施细则》第三条规定了保险资产管理机构开展股权投资计划业务的门槛条件，但该等门槛要求并不高，不难看出监管部门对保险机构进入股权投资市场的鼓励态度；

2、募集对象：根据《股权投资计划实施细则》中对“股权投资计划”的定义，虽然保险资管产品理论上可以向自然人、机构进行募集，但股权投资计划的募集对象被限定为“合格机构投资者”；

3、投资基金的若干限制：《股权投资计划实施细则》第五条规定了股权投资计划投资基金的若干限制，包括标的基金的分级比例不得超过1：1、股权投资计划投资基金的上限为80%、投资权益类资产不低于80%、不得投资劣后级基金份额、分级股权投资计划不得投资分级的基金；

4、多层嵌套限制：首次明确了接受股权投资计划投资的私募股权投资基金需要受到多层嵌套的限制。对保险资金通过股权投资计划投资母基金有一定影响，预计仅两类基金（创业投资基金和政府出资产业投资基金）有可能得到豁免，但并非所有的“两类基金”都必然可以享受豁免多层嵌套的限制，需要通过后续监管口径观察《资管新规》发布后签订认缴协议的“两类基金”是否适用、作为FOF的“两类基金”是否适用等。

有关三套保险资管产品的实施细则的具体分析，请参见我们于2020年3月27日发布的汉坤法律评述《保险资管产品：确认过眼神!都是“资管新规”的“好宝宝”》。

（三）《关于保险资金财务性股权投资有关事项的通知》

在“大众创业万众创新”的背景下，放开万亿规模的保险资金开展股权投资的行业范围限制，不仅拓宽保险资金直接股权投资的投资范围和渠道，也为股权投资市场乃至整个金融市场提供了更多的长期资金支持。

为贯彻落实李克强总理在国务院常务会议上提出的“取消保险资金开展财务性股权投资行业限制”，银保监会于2020年11月13日正式发布了《关于保险资金财务性股权投资有关事项的通知》（“《险资股权投资通知》”），明确指出“保险资金开展财务性股权投资，可在符合安全性、流动性和收益性条件下，综合考虑偿付能力、风险偏好、投资预算、资产负债等因素，依法依规自主选择投资企业的行业范围”，为万亿规模的保险业资金直接开展股权投资松绑。该文件中值得注意的重要内容包括：

1、何为“财务性股权投资”：财务性股权投资这一概念在关于保险资金开展股权投资的正式法规中并未出现过，但其曾出现的说明或通知文件中，与重大股权投资、战略性股权投资一起被列举。根据《险资股权投资通知》的规定，财务性股权投资的投资方式仅限于直接投资，即保险公司以出资人名义投资并持有企业股权。因此，保险资金通过股权投资基金、创业投资基金等非保险私募基金，或通过设立的保险私募基金开展间接股权投资，理解并不在《险资股权投资通知》调整的范畴内；

2、“取消保险资金开展财务性股权投资行业限制”与“建立财务性股权投资负面清单”应当两手抓：《险资股权投资通知》在放开险资财务性股权投资的行业限制的同时，也建立了财务性股权投资负面清单，为投资标的划出红线。

尽管规则层面对于非保险私募基金及保险私募基金投资行业限制相对较小，但实践中，由于保险资金有自身的风险偏好和投资属性，非保险类私募基金侧重的投资行业也将成为保险资金选择间接股权投资（而非直接自行开展财务性股权投资）的重要考虑；保险私募基金由于其接纳保险资金的要求，亦可能受保险资金影响相应产生投资行业的偏好。因此，尽管《险资股权投资通知》长期来看可能会促使保险公司建立自己的直接股权投资管理团队、减少间接股权投资的需求，但非保险类的私募管理机构仍然可以通过其丰富的股权投资经验和在特定行业的优势，增强其对保险资金的吸引力。

有关《险资股权投资通知》的具体分析，请参见我们于2020年7月16日发布的汉坤法律评述《重装上阵！险资PE、VC迎来新纪元》。

与证券期货从业相关的重点政策

（一） 《证券基金投资咨询业务管理办法（征求意见稿）》

为更好地实现证券基金投资咨询业务中介机构收益与投资者利益的“双向奔赴”，证监会出台了《证券基金投资咨询业务管理办法（征求意见稿）》，基本确定了证券基金投资咨询业务的监管框架与核心监管要点，证券基金投资咨询机构准入门槛、展业规范、退出机制等事项得到明确，证监会对证券基金投资顾问领域的未来监管思路也可见一斑。

2020年4月17日，证监会发布《证券基金投资咨询业务管理办法（征求意见稿）》，从征求意见稿中，我们不难看出证监会未来对证券基金投资顾问领域的监管思路——主要体现在业务类别、准入安排、展业规范、退出机制以及过渡期安排等方面：

1、业务类别：该办法将投资咨询业务分为了证券投资顾问业务、基金投资顾问业务以及发布证券研究报告业务，明确了私募基金管理人可为资产管理产品提供证券基金投资咨询服务，以及为存在实际控制关系或者受同一控制人控制的合格境外投资者提供证券基金投资咨询服务，但应遵从证监会的另行规定；

2、准入安排：该办法明确对从事证券基金投资咨询业务的机构及其股东的准入条件，相比于过去要求，准入门槛大幅提高，且明确限制了证券基金投资咨询机构股东以及股东的控股股东、实际控制人参股证券基金投资咨询机构的数量，但同时也放开了外商独资企业申请证券投资咨询业务的准入；

3、展业规范：该办法通过各个方面对证券基金投资咨询机构的展业规范进行了详尽规定，包括但不限于内控合规、从业人员与业务活动的统一管理、从业人员资质与执业要求、风险准备金、信息系统要求等；

4、退出机制：该办法根据“不予展期”“不展业注销资格”以及“暂停或者撤销其相关业务许可”三种不同情况分别设置了对应的退出模式；

5、过渡期安排：该办法要求所有已取得证券基金投资咨询业务资格的机构及股东，如存在不符合相关要求的，需要在规定时间内完成整改。

有关该征求意见稿的具体解读，请参见我们于2020年4月23日发布的汉坤法律评述《证券基金投顾业务新机遇—<证券基金投资咨询业务管理办法>（征求意见稿）解读》。

（二） 《公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法》

自2020年10月1日起，独立基金销售机构均不得代销除私募证券类基金之外的私募股权、创投类基金以及其他类基金，私募非证券类基金管理人是否只能“自力更生”有待后续证监会进一步的立法动作。

证监会于2020年8月28日颁布了《公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法》，虽然冠以公募之名，但对私募基金同样有着极为重大的影响。根据该办法，独立基金销售机构仅能销售公募基金及私募证券投资基金，中国证监会另有规定的除外。这意味着，私募证券类基金之外的私募股权、创投类基金以及其他类基金，独立基金销售机构均不得代销。对于第三方财富机构募集资金投资其他资管产品而言，该办法直接关上了“代销模式”的大门，“母基金模式”是否持续稳定也取决于监管机构和行业自律组织的态度，对第三方财富机构的对外投资、以及将第三方财富机构视为重要募集资金来源的整个私募股权、创投基金行业而言可谓是“重磅炸弹”。

根据证监会2018年发布的《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》，证券期货经营机构可以自行销售私募资管产品，也可以委托具有基金销售资格的机构销售或者推介私募资管产品；根据基金业协会于2016年发布的《私募投资基金募集行为管理办法》的规定，已登记的基金管理人可以自行募集其设立的私募基金，也可以委托在证监会注册取得基金销售业务资格并已成为基金业协会会员的基金销售机构代销。

随着《公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法》的施行，独立基金销售机构代销私募证券投资基金不受影响，但在证监会“另行规定”出台之前，将无法代销私募股权、创投类基金以及其他类基金。从证监会公布的立法工作计划来看，证监会需要抓紧研究、择机出台的项目包括对《私募投资基金销售业务监督管理办法》的制定，考虑到第三方财富机构的私募基金备案容易受特定事件的影响以及整个私募股权、创投基金领域的“募资难”问题，期待未来政策能够为独立基金销售机构代销符合特定条件的私募非证券类基金重新打开一扇门。

（三）《合格境外机构投资者和人民币合格境外机构投资者境内证券期货投资管理办法》

《合格境外机构投资者和人民币合格境外机构投资者境内证券期货投资管理办法》中一系列放宽准入、便利投资、扩大开放、简化操作的规定，可使得境外金融机构和基金管理人持有更多境内金融资产，并给予其更多投资境内金融市场的机会，鼓励外资“引进来”。

合格境外机构投资者制度（“QFII制度”）和人民币合格境外机构投资者制度（“RQFII制度”）分别于2002年和2011年首次推出，以鼓励境外投资者参与境内金融市场。但为了稳定和保护境内金融市场的持续稳健发展，在QFII制度及RQFII制度在准入门槛、投资范围、投资额度、可交易衍生品种类等方面设定了一些限制。

随着2020年5月5日中国人民银行和国家外汇管理局发布了《合格境外机构投资者和人民币合格境外机构投资者境内证券期货投资管理办法》及相应的政策问答，QFII制度和RQFII制度迎来了新一轮的变革，境外机构投资者将有机会更多、更深入地参与到境内金融市场里来。

1、取消投资额度限制：原本境外机构投资者需要通过向国家外汇管理局备案的形式获取基础额度并在额度内进行QFII和RQFII投资，新规取消了投资额度的限制，境外机构投资者可以委托托管人通过向国家外汇管理局申请办理业务登记的方式直接开立用于跨境投资交易的托管账户；

2、允许自主选择汇入币种开展投资：新规允许境外机构投资者自主选择仅汇入外币资金，或仅汇入人民币资金，或同时汇入双币资金；

3、简化资金汇出：新规大幅简化了资金汇出要求，方便境外机构投资者的投资收益更为及时汇出；

4、可委托多家托管人：境外机构投资者可委托多家境内托管人，并指定其中一家为主报告人；

5、扩大可交易衍生品种类：境外投资者可交易的衍生品种类还包括以套期保值为目的的外汇风险对冲产品和符合规定的金融衍生品。

与减持相关的重点政策

为鼓励市场化基金“投早”“投小”“投高新”，证监会通过修订优惠政策的方式，完善私募创业投资基金通过IPO退出渠道，以进一步形成“投资—退出—再投资”的良性循环。

为了对专注于长期投资和价值投资的创业投资基金减持其持有的上市公司首次公开发行前的股份给予政策支持，更好地发挥创业投资对于支持中小企业、科创企业创业创新的作用，2020年3月6日，证监会公布了修订后的《上市公司创业投资基金股东减持股份的特别规定》，上海证券交易所、深圳证券交易所也相应公布了《上海证券交易所上市公司创业投资基金股东减持股份实施细则（2020年修订）》和《深圳证券交易所上市公司创业投资基金股东减持股份实施细则（2020年修订）》，上述规定和实施细则（以下合称“创投基金减持规定”）均于2020年3月31日起正式实施。

1、适用范围：创投基金减持规定同时限定了投资主体及被投主体，一方面投资主体需为已在基金业协会备案的创业投资基金（注意“私募股权投资基金”也可以参照执行），另一方面被投资主体仅需满足“早期企业”“中小企业”“高新技术企业”三项条件之一；

2、优惠政策：创投基金减持规定根据不同的投资期限，明确了通过“集中竞价”与“大宗交易”减持被投企业首次公开发行前发行的股份（“首发股份”）的不同比例限制。较之《上市公司股东、董监高减持股份的若干规定》及与该规定相关的交易所减持股份实施细则而言，创业投资基金在减持首发股份比例限制方面享有优惠。但需要注意的是，除上述优惠政策外，创业投资基金减持股份仍需要遵守《证券法》《上市公司股东、董监高减持股份的若干规定》及与该规定相关的交易所减持股份实施细则的其他规定；

3、申请渠道：符合条件的创业投资基金、私募股权投资基金申请适用创投基金减持规定相关政策，仍在资产管理业务综合报送平台（AMBERS）系统进行，申请的办理时限为申请材料齐备后10个工作日。

有关创投基金减持规定的具体解析，请参见我们于2020年3月7日发布的汉坤法律评述《鼓励创业投资基金再出新政—中国证监会修订〈上市公司创业投资基金股东减持股份的特别规定〉》。

境外篇

近年来，开曼（Cayman Islands）、英属维京群岛（British Virgin Islands, “BVI”）等美元基金设立地迫于国际压力出台了一系列旨在加强离岸实体经济实质要求、税收透明、行业监管的规则，使得在该等离岸中心设立私募基金的成本有所增加，回顾2020年至今境外私募基金相关领域的重点新规，可以发现加强对离岸基金设立、运作的监管和经济实质要求仍旧是主旋律。与此同时，离岸基金的监管力度提高也为众多在岸基金设立主流地区提供了机会，随着香港有限合伙基金的正式更新推广，并配合各项税收优惠的相继出台，我们相信会大幅度提高在岸基金管理人落地的吸引力。

开曼、BVI

（一）开曼颁布《私募基金法》及其修订案

开曼《私募基金法》及点修订案扩大了私募基会范围、提高了相应监要求，给在开曼注册的私募基金上了道“紧箍咒”。

2020年1月8日，开曼公布《2020年开曼群岛私募基金法（草案）》（Cayman Islands Private Funds Bill, 2020）；2月7日，开曼正式出台《2020年开曼群岛私募基金法案》（Cayman Islands Private Funds Law, 2020）并配套出台相关条例（统称“《私募基金法》”）。《私募基金法》加强了对私募基金的监管，要求私募基金向开曼金融监管局（Cayman Islands Monetary Authority, “CIMA”）注册，新增审计、估值、托管以及资金监管等多方面要求。虽然开曼针对基金业务的监管要求由来已久，但此前主要针对开放式基金，此次立法无疑是对欧盟以及其他国际地区的监管诉求的回应。有关《私募基金法》的具体分析，请参见我们于2020年1月19日、2020年2月12日发布的汉坤法律评述《开曼封闭式基金监管升级》、《开曼正式出台私募基金法与共同基金修订法案》。

2020年7月7日，《私募基金法》相当迅速地迎来了立法后的第一次修订。本次出台的《2020年开曼群岛私募基金（修订）法案》（Cayman Islands Private Funds (Amendment) Law, 2020，“《2020年修订案》”）扩大了“私募基金”的范畴，原先在实践中，就“无发售行为(no offer)的基金”“单一项目基金”“无管理费、业绩报酬或类似安排的基金”是否需向CIMA注册这一问题颇有可争论的空间，但在《2020年修订案》出台后，前述三种情况都将毫无疑问地落入《私募基金法》的监管怀抱中。除此之外，《2020年修订案》对基金估值、基金财产托管和现金监管中的利益冲突管理提出了进一步要求。有关《2020年修订案》的具体剖析，请参见我们于2020年7月9日发布的汉坤法律评述《开曼私募基金法案修订—私募基金范围扩大》。

（二）开曼颁布《共同基金法修订法案》

《共同基金法修订法案》要求第4（4）条基会向CIMA注册并满足一般监要求，第4（4）条基金自此“泯然众人”。

除私募基金外，开曼一直也是大量开放式基金（Open-ended Fund）的主流设立地之一，然而在2020年，开曼同步修订了开放式基金的主要监管法——共同基金法，一定程度上提高了对开放式基金的监管要求。

2020年1月8日，开曼发布《2020年共同基金（修订）条例（草案）》（Mutual Funds (Amendment) Bill, 2020）；2月7日，开曼正式出台《2020年开曼群岛共同基金（修订）法案》（Mutual Funds Law (2020 Revision)，“《共同基金修订法案》”）。《共同基金修订案》主要针对原根据修订前之《共同基金法》第4（4）条可豁免向CIMA注册的开放式基金加强监管。根据修订前的开曼《共同基金法》，如任一共同基金的投资人人数少于15人，且通过持多数基金权益的投资人投票可任命或撤换基金的运营方（例如普通合伙人、董事或受托人），则该类基金可豁免向CIMA进行注册，且无需满足对一般共同基金的监管要求。而本次《共同基金法2020年修正案》要求该类型基金同其他共同基金一样，在开始运营前向CIMA注册，并任命至少2位根据开曼《董事注册和发牌法》（Directors Registration and Licensing Law）完成注册的自然人为基金的董事。有关《共同基金修订法案》的更详细分析，请参见我们于2020年2月12日发布的汉坤法律评述《开曼正式出台私募基金法与共同基金修订法案》。

（三）开曼发布《经济实质指引》（第三版）

开曼《经济实质指引》又双叒来了！对相关活动、核心创收活动等“经济实质测试”标准进行了进一步明确。

开曼于2020年7月13日颁布《关于地域流动性高的活动的经济实质指引》（第三版））（Version 3.0 of the Guidance on Economic Substance for Geographically Mobile Activities，“《指引3.0》”）。相较2.0版本，《指引3.0》的一大变化在于：其列出了每一类“相关活动” （relevant activities）的范围、可能被认为属于“相关活动”的活动类型，以及“相关活动”的核心创收活动（the core income generating activities）认定等标准，并针对每一类相关活动提供了合规案例（worked examples）。总体来说，该指引集中体现了过去12个月开曼经济实质立法的变化，并将各种立法变化纳入到了不同项目的具体指引中。

根据《指引3.0》，在开曼注册成立的“相关主体”（relevant entity）就其所从事的“相关活动”，须通过相应的“经济实质测试”（Economic Substance Test），并且每年度向当地税务机关做出报告。“相关主体”不包括当地公司（domestic company）、投资基金（investment fund）或当地的税收居民（tax resident）；“相关活动”共九项，包括基金管理业务（fund management business）；“经济实质测试”则要求相关主体具有相应创收项目、管理活动、经营支出等足以证明其在开曼进行实质运营的证据。若当地税务机关认为该“相关主体”不符合经济实质的具体要求，则可以对其处以罚款甚至注销“相关主体”。

（四）开曼进一步修订《公司法》等多部法律

政府间合作加强，开曼公司对公众的透明度进一步提升。

为响应政府间组织“财务行动特别组织”（Financial Action Task Force）有关将法人实体某些基本信息供公众查阅的建议，开曼于2020年8月颁布《2020年公司修订（第2号）法》（Companies Amendment (No. 2) Law, 2020）及《2020年有限责任公司（修订）（第2号）法》（Limited Liability Companies (Amendment) (No. 2) Law, 2020）。2020年10月1日起，公众向公司注册处（Registrar of Companies）提出要求及缴付所需费用后，可查阅某些与开曼公司及有限责任公司有关的信息。与开曼相似，世界多个国家和地区正在境内推动落实上述建议，其中包括欧盟第四次及第五次《反洗钱指令》（Money Laundering Directives）。

（五）开曼、BVI进出欧盟“不合作税务管辖区”名单

欧盟“威逼利诱”，开曼、BVI纷纷提高经济实质要求。

为打击跨国公司和个人的逃避税行为，欧盟于2017年建立了避税天堂黑名单和灰名单制度。被列入黑名单的国家和地区不仅很难获得欧盟的资助计划，而且在这些辖区内开展业务的欧洲公司也要采取更多合规措施；而被列入灰名单的国家和地区如不限期改正，也将被划入黑名单。

此前于2018年3月，BVI被列入欧盟灰名单。BVI为摘帽而进行了一系列改革：2019年9月，BVI颁布《经济实质法》；2020年2月，BVI发布《BVI经济实质法》2.0版。在BVI积极改革后，欧盟于2020年2月18日宣布BVI已符合欧盟税收良治标准，属于完全合规的、合作的司法辖区，将其移出灰名单。而在BVI被移出灰名单的同一天，  欧盟将开曼列入黑名单，理由是它“在集体投资实体的领域上没有与经济实质相关的适当措施”。在开曼出台如前文所述的《私募基金法》《共同基金修订法案》《指引3.0》等法律、政策后，欧盟经评估认定开曼成为完全合作的税务辖区，并于2020年10月6日将开曼移出黑名单。

（六）开曼法律文件后缀由“LAW”变为“ACT”

开曼法律文件“升级”。

由于开曼立法机关行政级别调整，自2020年12月3日起，《2020年开曼群岛议会法法案》（Cayman Islands Citation of Acts of Parliament Law 2020）生效。该法规定，凡是以“法律”（Law）为名或包含对“法律”名称引用的法律文件，均应将“法律”以“法案”（Act）一词代替，开曼过去和将来的法律都必须改称为“法案”。我们认为，《2020年开曼群岛议会法法案》并未实质变更法律文件内容，过往文件和合同对“法律”的引用不会影响其有效性，但在接下来的工作中仍宜更新对开曼法律文件的引用方式。

香港

（一）引入有限合伙基金制度

虽迟但到！香港推出更适应私募基金运营需求的有限合伙基金制度。

虽然一直以来，香港都允许投资人根据香港《有限责任合伙条例》以有限责任合伙形式设立私募基金，但一个世纪前制定的《有限责任合伙条例》的很多条款规定都无法适应基金的运营需求[1]，导致实践中很少有基金以香港有限责任合伙的形式设立。近年来，为吸引更多私募基金落户香港，香港政府着手制订新法例以建立一个更适合基金运作的有限合伙制度，经过商讨、研究，《有限合伙基金条例草案》于2020年经香港立法会三读通过，于2020年8月31日正式实施。

根据《有限合伙基金条例草案》，有限合伙基金应具有一名普通合伙人及至少一名有限合伙人，其中普通合伙人应自行担任或聘任投资经理。如果普通合伙人为有限合伙基金或不具有法人资格的非香港有限合伙企业，普通合伙人应委任一名授权代表。此外，有限合伙基金须有一名反洗钱负责人，并须聘任一名审计师。各职位相应资质要求如下：

1、普通合伙人：年满18周岁的自然人、香港公司、注册非香港公司、有限合伙基金、根据《有限责任合伙条例》注册的有限责任合伙、非香港有限责任合伙（具有法人资格）、或非香港有限责任合伙（不具有法人资格）。

2、有限合伙人：自然人，不论以受托人身份、其个人身份或任何代表身份行事；或法团、任何种类的合伙、不属于法团的团体或任何其他实体，不论以受托人身份、其本身身份或任何代表身份行事。

3、授权代表：如普通合伙人为有限合伙基金或不具有法人资格的非香港有限合伙企业，普通合伙人应委任一名授权代表，要求为年满18岁的香港居民、香港公司或注册非香港公司。

4、投资经理：年满18岁的香港居民、香港公司或注册非香港公司，满足前述条件的普通合伙人可自任。

5、审计师：符合《专业会计师条例》要求。

6、反洗钱负责人：香港银行、香港证监会持牌法团、符合规定的会计专业人士或法律专业人士，满足前述条件的普通合伙人可自任。

《有限合伙基金条例草案》出台后，受到市场的积极反馈，自2020年8月31日正式实施后至2021年1月，已有67支有限合伙基金在港成立[2]。

（二）   豁免基金利得税

基金利得税豁免条件看不明白？DIPN61为投资人“拨开迷雾”。

2020年6月30日，香港税务局颁布《税务条例释义及执行指引第61号》（Departmental Interpretation and Practice Notes No. 61, “DIPN61”），对2019年4月1日生效的《2019年税务（豁免基金缴付利得税）（修订）条例》（“《统一豁免条例》”）作出进一步解释。在《统一豁免条例》生效之前，离岸基金、离岸私募股权基金和开放式基金公司之利得税豁免各由香港的不同法例规定。而《统一豁免条例》一并规管不同基金的利得税豁免，使基金的税务处理更加简明。根据《统一豁免条例》第20AN条，基金获得的满足以下条件的利润可获得利得税豁免：

1、利润从合资格交易或附带交易中获得（如果是开放式基金公司，则要求利润从除合资格交易之外的交易中获得）；

2、合资格交易是由某指明人士（或通过某指明人士）在香港进行的，或由某指明人士在香港安排的，或基金属于合资格投资基金；且

3、由“来自附带交易的营业收入/（来自合资格交易的营业收入+来自附带交易的营业收入）”计算而得的比率小于5%。

以上条件中涉及多个需要进一步明确的概念，除“合资格交易”在《统一豁免条例》之附表16C中得以明确外，其它概念的含义、包括“基金”本身的含义，都较为模糊。在此背景下，香港税务局通过DIPN61作了进一步明确：

1、附带交易：为开展合资格交易而附带进行的交易；

2、指明人士：根据《证券及期货条例》注册的、开展《证券及期货条例》附表5第1部分所界定的任何受规管业务活动的持牌公司或经认证金融机构；

3、合资格投资基金：第三方投资人数量在4人以上，由第三方投资人认缴的资本总额须超过资本总额的90%，以及发起人和发起人关联方收取的净收益不超过扣除其投资额后基金收益的30%。

4、基金：包含本质为“集体投资计划”（collective investment scheme）的相关安排，“集体投资计划”概念见于《证券及期货条例》（第571章）第V部第2部分第104条。

（三） 就附带权益（Carried Interest）提供税务宽减

面向私募基金管理团队的“税收蛋糕”新鲜出炉，但想要吃到蛋糕，还需要一些诚意。

在引入有限合伙基金制度后，香港财经事务及库务局进一步提出为在香港营运的私募基金所分发的附带权益提供税务宽减，以吸引更多私募基金在香港营运。《2021年税务（修订）（附带权益的税务宽减）条例草案》（“《附带权益税务宽减草案》”）于2021年1月29日经宪报刊登，于2月3日经立法会首读。根据《附带权益税务宽减草案》，合资格附带权益支付人向合资格附带权益收取人支付的从合资格交易而来的附带收益, 属于具资格的附带收益。具资格附带权益税收宽减情况为：不收取利得税，且在计算个人薪俸税时，个人获取的具资格附带权益不计入薪俸税的计税基础。《附带权益税务宽减草案》中严格限定了何为“具资格附带权益”，包括但不限于以下要求：

1、附带权益须由经香港金融管理局核证的基金或由政府成立的创科创投基金公司分发，该核证机制的目的，是要确定基金确实进行私募投资活动，而有关基金亦须接受持续监察；且

2、合资格附带权益收取者需为在香港向经核证基金提供投资管理服务或者安排在香港提供该等服务的人士， 包括香港证监会持牌法团或认可机构， 在香港向上述经核证基金提供投资管理服务的人士以及受雇于上述人士或者法团的个人， 并且合格附带收益收取者须在相关课税年度内符合在香港经济实质活动的要求，包括：在香港雇用税务局局长认为足够数目的全职合资格雇员（最少两名），及每年在香港承付足够的营运开支（最少200万港元）。

美国

（一） “合格投资者”概念修订

SEC扩大“合格投资者”范围，具有专业知识的投资者从此实现“知识变现”。

根据Rule 506向“合格投资者”（Accredited Investor）发售，是美国私募基金适用免于向美国证券交易委员会（Securities and Exchange Commission, “SEC”）进行申报的“安全港”规则的条件之一，但40年来，对于自然人投资者，合格投资者认定一直以收入、资产净值等财力指标为主要门槛。2020年8月26日，SEC通过修正案明确扩大了Rule 501(a)里的“合格投资者”范围（“《Rule 501(a)修正案》”），引入了专业投资者的概念，对专业投资者不再要求满足财力指标。该《Rule 501(a)修正案》目前已正式生效。

根据SEC在《Rule 501(a)修正案》中的陈述，此次规则修改是为了识别出具有足够专业知识，而无需受美国证券法下证券注册程序保护的投资人。因而此次SEC新增两类自然人合格投资者主体：持有SEC认可的足以证明投资能力的专业证书、称号、资格证书或得到认可的教育机构颁发的其他证书的自然人；担任证券发行方的投资公司的“知识型雇员”（knowledgeable employees）。此外，非自然人“合格投资者”新增农村商业投资公司（Rural Business Investment Companies）、满足特定条件的有限责任公司等主体。

（二） 附带权益（Carried Interest）相关合伙权益税务规则澄清

IRS进一步澄清附带收益及资本权益等相关税务规则。

2020年间，美国国内税务局（Internal Revenue Service，“IRS”）发布了与附带收益对应合伙权益相关的适用规则草案。2021年1月，IRS正式发布了Section 1061适用规则，对透明纳税实体中的“适用合伙权益”（即包括通常所理解的附带收益对应的合伙权益）的持有、转让相关规则适用予以澄清，包括就Section 1061提及的概念、例外情形、判定标准、Schedule K-1填报口径等提供了进一步澄清和指引。

随着正式规则发布，此前业界较为关心的一些话题也得到解答。例如，根据此前2017年美国税改后的税务规则，附带收益对应权益通常需满足最低3年持有期的要求，方可视为长期资本利得，如该等权益转让至相关方（related person），则持有期重新起算。本次正式规则澄清，并非所有转让均会从收益的立即实现和持有期重新起算。此外，本次正式规则也对区别于附带收益对待的资本权益（capital interest）需满足的要求加以澄清。正式规则的内容将以新章节的形式增加到美国财政条例当中。

（三）沃尔克规则（Volcker Rule）修订

Volcker Rule对于相关基金适当松绑。

在金融危机期间问世沃尔克规则（Volcker Rule）是“多德 – 弗兰克法案”的一部分，其实质是强调商业银行业务与自营交易的分离，禁止和限制银行发起“覆盖基金”（covered funds）或与其发生交易。在2020年Volcker Rule的新调整中，最终规则将2013年规则中关于银行实体禁止从事的基金业务进行了范围的明晰和限缩，实际上使得Volcker Rule对于银行实体从事基金业务的限制有所减少，其中包括明确允许银行参与发起符合《投资顾问法》项下“风险投资基金”定义的基金或担任其投资顾问，也包括允许发起、管理符合相关条件的信贷基金，但相关主体的活动仍应受限于Volcker Rule的其他要求和限制。

结语

2020年是特殊的一年，也是对整个私募基金行业及相关大资产管理领域有重要影响的一年，我们在此整理了2020年至今境外私募基金相关领域新规的重点回顾，希望能够为各位业内同仁做一次系统性的梳理和一些有意义的监管实践解析。

注释：

[1] 例如，没有允许更为灵活的出资和收益分配的条款等。

[2] 见香港特别行政区政府新闻公报：《财经事务及库务局局长在立法会财经事务委员会就附带权益的税务宽减发言全文》，载https://sc.isd.gov.hk/TuniS/www.info.gov.hk/gia/general/202101/04/P2021010400297.htm?fontSize=1。